Ley de Transparencia Corporativa: Lo que deben saber las empresas de Florida

Se ha escrito mucho sobre la Ley de Transparencia Corporativa (CTA, por sus siglas en inglés) en previsión de su fecha de entrada en vigor, el 1 de enero de 2024. Hay varios aspectos importantes de la CTA que las empresas de Florida deben conocer y tener en cuenta.

Las empresas de Florida deben prestar especial atención a los comentarios que la Sección Fiscal del Colegio de Abogados de Florida (FBTS) presentó a la Red de Control de Delitos Financieros (FinCen) en mayo de 2021 en relación con la propuesta de reglamentación sobre los requisitos de información sobre la titularidad real pertinentes para la aplicación de la CTA.

Muchos de los comentarios de la FBTS no fueron adoptados, lo que finalmente determinó cómo se implementará la CTA y su efecto en las empresas de Florida. A continuación se presenta un resumen de algunas de las preocupaciones que la FTBS identificó en sus comentarios, que persisten y que todos los propietarios de empresas de Florida deben tener en cuenta.

1. La CTA define al “beneficiario efectivo” de una entidad, con ciertas excepciones, como “una persona que, directa o indirectamente, a través de cualquier contrato, acuerdo, entendimiento, relación o de otro modo”, “ejerce un control sustancial sobre la entidad” o “posee o controla no menos del 25 % de las participaciones de la entidad”. Sin embargo, ¿es esta definición, incluidas las excepciones especificadas, lo suficientemente clara, o hay aspectos de esta definición y de las excepciones especificadas que la FinCEN debería aclarar mediante una normativa? https://www.federalregister.gov/d/2021-06922/p-106.

Por ejemplo, los términos:

1. 1. 1. “Control sustancial” La FBTS comentó que el concepto de ejercer un “control sustancial” sobre una entidad es demasiado amplio para ser viable en la práctica, ya que desvincula el aspecto del control del aspecto de la propiedad. Por lo tanto, fue rechazado y la FinCEN adoptó la norma tal y como se había propuesto.El efecto de la adopción de la norma tal y como se propuso sobre las empresas de Florida significa que los directivos o altos cargos que no tengan participación en el capital de una entidad ni puedan considerarse verdaderamente propietarios beneficiarios podrían tener que declararse como propietarios beneficiarios.
      2. “Bienes gananciales” La FTBS propuso que la CTA aclarara si la propiedad de una entidad que está legalmente a nombre de uno de los cónyuges y que se consideraría como bien ganancial requiere la declaración de ambos cónyuges. La propuesta de aclaración de la FTBS no fue adoptada y la FinCEN adoptó la norma tal y como se había propuesto. La norma de declaración de la CTA establece que la “propiedad efectiva” incluye la participación en la propiedad a través de la copropiedad con una o más personas de una participación indivisa en dicha participación en la propiedad. Véase 31 CFR 1010.380(d)(2)(ii)(A)). El efecto sobre las empresas de Florida significa que la propiedad de una entidad que esté legalmente a nombre de uno de los cónyuges y que se considere como bien ganancial puede requerir la presentación de informes por parte de ambos cónyuges.
      3. “Propiedad indirecta” La FTBS propuso que la FinCEN aclarara el significado de propiedad “indirecta” y adoptara una prueba de propiedad lineal o proporcional, tal y como se describe en el Código de Rentas Internas (el “IRC”, por ejemplo, IRC §§ 267, 707, 318, 958 y 1298) y en las Regulaciones del Tesoro que lo acompañan. FTBS propuso un enfoque “descendente” para determinar la propiedad indirecta, en contraposición al enfoque “ascendente”, con el fin de evitar tratar a las personas como si tuvieran un mayor interés económico en la empresa declarante del que se les atribuiría con un enfoque ascendente. FBTS advirtió contra la adopción de pruebas de propiedad constructiva, “ya que suelen ser muy complejas de administrar y supondrían una carga administrativa para quienes intentan cumplir con la CTA“.Lamentablemente, la FinCEN adoptó la norma tal y como se propuso y no adoptó ninguno de los términos o aclaraciones solicitados por la FBTS. El resultado final es que la CTA no define el término ”indirectamente» en lo que se refiere a la prueba de propiedad o a la prueba de control sustancial. Esto significa que una persona física dentro de una empresa de Florida podría ser tratada como propietaria beneficiaria sin tener ninguna participación correspondiente en la propiedad y sin poder ejercer ningún control sustancial sobre la entidad.
      4. “Derecho de herencia” La FBTS propuso que cualquier definición de herencia incluyera también un interés beneficioso en virtud de un fideicomiso creado por otra persona durante su vida o tras su fallecimiento, según los términos del testamento de dicha persona o de un documento testamentario similar en el que se nombrara a la persona en cuestión como beneficiaria. Una vez más, la FinCEN no adoptó los comentarios y recomendaciones de la FBTS. En su lugar, la FinCEN adoptó la norma tal y como se había propuesto. La sección 5336(3)(B)(iv) de la CTA establece que una persona física cuyo único interés en la empresa declarante sea a través de un derecho de herencia futuro se convierte en propietario beneficiario cuando hereda la participación pertinente. En otras palabras, las personas “cuyo único interés en una sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada u otra entidad similar sea a través de un derecho de herencia” están exentas de ser propietarios beneficiarios. Sigue existiendo ambigüedad para las empresas de Florida en la aplicación de la CTA con respecto al tratamiento de los intereses beneficiarios creados por un derecho de herencia a través de las leyes de sucesión intestada del domicilio de un propietario fallecido anteriormente y al no resolver los comentarios de la FBTS. Por lo tanto, aún no está claro si la CTA incluye en el significado de “propietario beneficiario” el interés beneficiario en virtud de un fideicomiso creado por otra persona durante su vida o tras su fallecimiento, según los términos del testamento de dicha persona o de un documento testamentario similar que nombre a la persona en cuestión como beneficiaria.

2. La CTA contiene numerosas exenciones definidas de la definición de “empresa informante”. ¿Son estas exenciones lo suficientemente claras o hay aspectos de alguna de estas definiciones que la FinCEN debería aclarar mediante una normativa? https://www.federalregister.gov/d/2021-06922/p-112
   1. “Entidades extranjeras” FBTS propuso que las exenciones aclararan que las entidades no estadounidenses no están obligadas a presentar informes si no están registradas para operar en los Estados Unidos, pero que los propietarios beneficiarios estadounidenses de dichas empresas pueden estar sujetos a la obligación de presentar informes si la empresa tiene una participación en una empresa sujeta a la obligación de presentar informes. Las enmiendas propuestas por FBTS no fueron aprobadas y la FinCEN adoptó la norma tal y como se había propuesto. La CTA define las empresas extranjeras con obligación de informar como entidades constituidas con arreglo a la legislación de un país extranjero que se han registrado para operar en Estados Unidos mediante la presentación de un documento ante el secretario de estado o cualquier oficina similar. Las empresas de Florida deben tener en cuenta que las entidades no estadounidenses que no estén registradas para operar en Florida y que tengan intereses en una entidad registrada en Florida pueden estar obligadas a informar sobre los propietarios beneficiarios de la entidad no estadounidense. Los propietarios beneficiarios de entidades extranjeras que tengan intereses en una entidad de Florida deben buscar asesoramiento sobre sus obligaciones de información y planificar en consecuencia.
   2. “Entidades disueltas administrativamente” La FTBS propuso que el Reglamento eximiera específicamente a las entidades disueltas administrativamente por el Secretario de Estado de la jurisdicción correspondiente. La FinCEN adoptó la norma tal y como se propuso, sin abordar las preocupaciones de los comentaristas, incluida la FTBS, en relación con el tratamiento de las entidades disueltas o extinguidas de forma temporal o permanente. La FinCEN razonó que “la variedad de tipos de extinción y grados de irrevocabilidad en virtud de las leyes estatales requeriría numerosas normas especiales para pequeñas variaciones y seguiría dando lugar a confusión si alguna circunstancia quedara inadvertida”.» https://www.federalregister.gov/documents/2022/09/30/2022-21020/beneficial-ownership-information-reporting-requirements en la página 4. El resultado final es que, a pesar de los comentarios de la FBTS, muchas de las empresas de Florida que se disuelven administrativamente son, de hecho, entidades inactivas. No obstante, según la adopción por parte de la FinCEN de la norma propuesta, los propietarios de empresas de Florida cuyas entidades se hayan disuelto administrativamente por falta de pago de las cuotas anuales adeudadas al Secretario de Estado de Florida no están exentos de los requisitos de información de la CTA.
   3. “Exención para pequeñas empresas” La FTBS propuso la adopción de una norma que definiera una exención para las pequeñas empresas que eximiera de la obligación de presentar informes CTA a cualquier empresa que: (1) empleara al menos a dos empleados a tiempo completo en los Estados Unidos, que hubieran estado empleados por la empresa durante al menos 12 meses; (2) presente declaraciones de impuestos en los Estados Unidos que demuestren más de $100 000 en ingresos brutos o ventas que no se deriven de una actividad pasiva; y (3) tenga presencia operativa en una oficina física dentro de los Estados Unidos. La FBTS razonó que una exención para las pequeñas empresas proporcionaría un refugio seguro a las entidades legítimas de pequeñas empresas cuyos propietarios pueden no conocer la CTA, no tener los conocimientos suficientes para comprenderla y no estar en condiciones de contratar a un abogado que les asesore sobre el cumplimiento de la CTA.Aunque la FinCEN no adoptó la norma tal y como se propuso, la norma propuesta aborda muchas de las preocupaciones de la FTBS con respecto al efecto que la implementación de la CTA tendrá en las pequeñas empresas. Lamentablemente, a pesar de las preocupaciones sobre la falta de sofisticación y la capacidad de obtener asesoramiento legal que una pequeña empresa puede tener para conocer y cumplir con los requisitos de información de la CTA, las pequeñas empresas registradas en Florida estarán obligadas a cumplir con la CTA.

3. Próximos pasos La FBTS, en sus comentarios a la propuesta de reglamentación sobre los requisitos de información sobre la titularidad real, identificó varias preocupaciones relativas a las ambigüedades en la aplicación de la CTA en lo que respecta al significado de “titularidad real” y a las “exenciones” de los requisitos de notificación. Dada la necesidad de una mayor aclaración y la ambigüedad de algunas de las definiciones mencionadas anteriormente que no fueron adoptadas por la FinCen, los propietarios de empresas de Florida deben buscar asesoramiento para comprender sus responsabilidades de presentación de informes en estas áreas y cumplir con la CTA en consecuencia.